Mál nr. 35/2023. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 22. september 2023
í máli nr. 35/2023:
Opin kerfi hf.
gegn
Reykjavíkurborg og
PLT ehf.

Lykilorð
Sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar.

Útdráttur
Kærunefnd útboðsmála hafnaði kröfu varnaraðila um afléttingu sjálfkrafa stöðvunar samningsgerðar, sbr. 2. mgr. 107. gr. og 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 22. júlí 2023 kærði Opin kerfi hf. (hér eftir „kærandi“) samkeppnisútboð Reykjavíkurborgar (hér eftir „varnaraðili“) nr. 15697 auðkennt „Prentþjónusta fyrir Reykjavíkurborg“.

Kærandi krefst þess að felldar verði úr gildi ákvarðanir varnaraðila um að hafna tilboði hans og ganga að tilboði PLT ehf. í hinu kærða útboði og að varnaraðila verði gert að taka tilboði kæranda. Þá krefst kærandi þess að kærunefnd útboðsmála lýsi „samning varnaraðila óvirkan“. Jafnframt krefst kærandi þess að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart honum. Loks krefst kærandi þess að kærunefnd útboðsmála stöðvi samningsgerð um stundarsakir þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru.

Með greinargerð 16. ágúst 2023 krefst varnaraðili þess aðallega að öllum kröfum kæranda, að undanskilinni kröfu hans um álit á skaðabótaskyldu, verði vísað frá en til vara að þeim verði hafnað. Þá krefst varnaraðili þess að öllum öðrum kröfum kæranda verði hafnað og að kærunefnd útboðsmála úrskurði kæranda til greiðslu málskostnaðar á grundvelli síðari málsliðar 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Loks krefst varnaraðili þess að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar í útboðinu verði aflétt hið fyrsta.

PLT ehf. sendi upplýsingar á nefndina með tölvupóstum 16. ágúst 2023.

Kærunefnd útboðsmála sendi fyrirspurn á varnaraðila 4. september 2023 sem hann svaraði degi síðar.

Í þessum hluta málsins verður tekin afstaða til kröfu varnaraðila um að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar verði aflétt en úrlausn málsins bíður að öðru leyti endanlegs úrskurðar.

I

Varnaraðili auglýst hið kærða útboð 7. mars 2023 og var það auglýst bæði innanlands og á Evrópska efnahagssvæðinu. Í grein 0.1 í útboðsgögnum kom fram að óskað væri eftir samstarfsaðila til þess að annast prentþjónustu fyrir alla notendur í tölvuumhverfi varnaraðila. Þá kom fram að gert væri ráð fyrir að verktaki ætti allan búnað, viðhéldi honum og endurnýi, keypti og léti í té allar rekstrarvörur og annaðist þjónustu á búnaði. Varnaraðili myndi greiða fyrir þjónustuna með því að greiða fyrir hvert útprentað eintak, skönnun, heftun, götun og svo framvegis.

Í grein 0.4 í útboðsgögnum komu fram kröfur til fjárhagslegra, tæknilegrar og faglegrar getu bjóðenda. Í grein 0.4.2, sem laut að fjárhagsstöðu bjóðenda, var meðal annars kveðið á um að bjóðandi skyldi vera með jákvætt eigið fé. Þessu til staðfestingar áttu bjóðendur samkvæmt B-lið greinar 0.5 að skila með tilboði sínu síðast gerðum ársreikningi, sem skyldi eigi vera eldri en tveggja ára og endurskoðaður og áritaður af löggiltum endurskoðanda án fyrirvara um rekstrarhæfi bjóðanda. Þá kom fram í greininni að væri síðast gerður ársreikningur ekki endurskoðaður af löggiltum endurskoðanda væri heimilt að leggja fram yfirlýsingu frá löggiltum endurskoðanda um jákvæða eiginfjárstöðu umsækjanda. Slík yfirlýsing skyldi miða við stöðu umsækjanda eigi fyrr en 90 dögum fyrir opnunartíma tilboða og eigi síðar en degi fyrir opnunartíma tilboða.

Tilboð voru opnuð 17. maí 2023. Samkvæmt fundargerð opnunarfundar bárust tilboð frá fjórum aðilum. PLT ehf. átti lægsta tilboðið að fjárhæð 452.602.400 krónum en þar á eftir kom tilboð kæranda að fjárhæð 564.570.000 krónum.

Varnaraðili sendi tölvupóst til PLT ehf. 26. júní 2023 og óskaði eftir að fyrirtækið legði fram síðast gerðan endurskoðaðan ársreikning fyrirtækisins eða yfirlýsingu löggilts endurskoðanda. PLT ehf. lagði fram yfirlýsingu frá löggiltum endurskoðanda með tölvupósti 3. júlí 2023.

Varnaraðili tilkynnti bjóðendum um val tilboðs 14. júlí 2023. Í tilkynningunni kom fram að innkaupa- og framkvæmdaráð varnaraðila hefði samþykkt að ganga að tilboði PLT ehf. sem hefði átt hagkvæmasta tilboðið á grundvelli besta hlutfalls milli verðs og gæða. Þá var í tilkynningunni gerð grein fyrir lögbundnum biðtíma samningsgerðar og leiðbeint um kæruheimild.

II

Kærandi byggir að meginstefnu á því að meginreglunum um jafnræði og gagnsæi hafi ekki verið fylgt þar sem PLT ehf. hafi haft töluvert forskot á aðra bjóðendur í formi upplýsinga sem hafi haft áhrif á framsetningu, verðs og gæða, ásamt undirmatsþáttum A, B og C. Fyrirtækið hafi áður gert samninga við Reykjavíkurborg og sinnt starfsemi sem samsvari hinum boðnu kaupum og hafi þannig búið yfir mikilvægum upplýsingum um innkaupin sem ekki hafi komið fram með skýrum hætti í útboðsgögnum, til að mynda upplýsingar um starfssvið varnaraðila. Til frekari stuðnings framangreindu vísar kærandi meðal annars til úrskurðar í máli nr. 50/2020 og fyrirmæla 1. gr., 15. gr. og 46. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Kærandi byggir einnig á að PLT ehf. virðist ekki hafa uppfyllt kröfur um fjárhagslegt hæfi samkvæmt 71. gr. laga nr. 120/2016 og lið 0.4.2 í útboðslýsingu. Enginn ársreikningur liggi fyrir varðandi árið 2022 en ársreikningur 2021 sýni hagnað. Aftur á móti hafi afkoma dótturfélags PLT ehf. á árinu 2021 verið tap að nánar tilgreindri fjárhæð á árinu. Skilyrði samsköttunar samkvæmt 55. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt séu fyrir hendi varðandi PLT ehf. og umrætt dótturfélag en með samsköttun sé heimilt að færa tap milli félaga. Hafi slík heimild verð notuð eða önnur álíka hagræði þar sem tap flytjist milli félaga þá virðist fjárhagsstaða PLT ehf. ekki vera svo trygg að það geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart varnaraðila. Loks hafi PLT ehf. veðsett allar vörubirgðir sínar til Íslandsbanka hf. eftir ákvæðum laga nr. 75/1997 um samningsveð. Þessi veðsetning hafi áhrif á þann búnað sem verði hluti af verkefninu en það sé skýrt brot á lið 1.9 í útboðslýsingunni og beri því að hafna tilboðinu. Í ofanálag hafi allar vörubirgðir umrædds dótturfélags verið veðsettar ásamt sérgreindu lausafé og prentbúnaði. Leiða megi að því líkur að PLT ehf. hafi greiðan aðgang að tækjum dótturfélagsins sem verði líklegast notuð í verkefnið. Að lokum sé vert að hafa í huga að samstæðan eigi engar fasteignir og hafi hún því einungis vörubirgðir sínar til tryggingar skuldbindingum sínum.

III

Í meginatriðum byggir varnaraðili á að allir bjóðendur hafi haft jöfn tækifæri til að leggja fram fyrirspurnir á fyrirspurnartíma og leggja fram boð í útboðinu. Útboðskröfur hafi verið almennar, hlutlægar, skýrar og gagnsæjar og án mismunar og hafi allir bjóðendur haft sömu tækifæri til að kynna sér skilmálana. Framkvæmd innkaupaferlisins hafi verið í samræmi við 15. gr. laga nr. 120/2016 og sé því alfarið hafnað að kærandi eða aðrir bjóðendur hafi staðið höllum fæti gagnvart PLT ehf. í útboðinu.

Varnaraðili segir að fullyrðing kæranda, um að PLT ehf. hafi áður gert samning við varnaraðila og sinnt starfsemi sem samsvari hinum boðnum kaupum, sé röng og órökstudd. Enginn hafi sinnt samsvarandi starfi eða þjónustu fyrir varnaraðila áður. Varnaraðili hafi sjálfur sinnt prentþjónustu og keypt prentara meðal annars af PLT ehf. en einnig af öðrum þátttakendum útboðsins, þar með talið kæranda. Þá séu allar upplýsingar sem bjóðendur hafi fengið til dæmis um fjölda tækja og búnaðar teknar úr skýrslu sem kærandi hafi unnið fyrir varnaraðila í aðdraganda útboðsins. Þátttakendur hafi þannig allir haft sömu upplýsingar undir höndum. Í kæru sé ekki rökstutt hvaða mikilvægu upplýsingum PLT ehf. hafi búið yfir umfram aðra bjóðendur en í útboðsgögnum hafi meðal annars verið tiltekið hvaða stofnanir, skólar og þjónustueiningar varnaraðili ræki sem hluta af lögbundnum og ólögbundnum verkefnum sínum. Þá haldi varnaraðili út vefsíðu opinni almenningi þar sem starfsemi og starfssviðum hans séu gerð ágæt skil. Þá mótmælir varnaraðili að PLT ehf. hafi haft undir höndum upplýsingar sem hafi veitt fyrirtækinu forskot varðandi framsetningu verðs og gæða ásamt undirmatsþáttum A, B og C. Ekki sé rökstutt í kæru um hvaða upplýsingar sé að ræða en PLT ehf. hafi boðið lægsta heildarverð í útprentaðar blaðsíður en hafi hlotið lægstu heildarstig fyrir gæði. Því hafi ekki verið leiddar líkur að því að PLT ehf. hafi haft forskot varðandi gæðahluta útboðsins. Loks telur varnaraðili að athugasemdir kæranda varðandi framangreint og varðandi einstök ákvæði útboðsgagna hafi borist utan kærufresta 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Varnaraðili bendir á að kröfur til fjárhagslegt hæfis hafi verið tæmandi taldar í grein 0.4.2 í útboðsgögnum og hafi varnaraðili staðfest að PLT ehf hafi uppfyllt þessar kröfur. Ekki hafi verið gerðar frekari fjárhagskröfur og ekki krafa um að önnur fyrirtæki í eigu sömu aðila uppfylltu skilyrðin. Þá hafi varnaraðili óskað eftir nánari upplýsingum um veðsetningu á vörubirgðum PLT ehf. í kjölfar kæru og liggi fyrir yfirlýsing frá Íslandsbanka hf. þar sem bankinn staðfesti að tryggingarbréfin séu til tryggingar rekstrarfjármögnun PLT ehf. og dótturfélags þess og þau séu tryggð með veltufjármunum félagsins (vörubirgðum og vörureikningum). Hluti útboðsgagna hafi að geyma samningsskilmála sem kveðið á um skyldur og réttindi samningsaðila þegar tilboð hafi verið endanlegt samþykkt og eftir að komin sé á bindandi samningur, sbr. grein 1 í samningsskilmálum útboðsgagna. Í útboðsgögnum sé ekki að finna kröfu þess efnis að bjóðendur leggi fram sönnun þess að framangreindri kröfu sé framfylgt við gerð tilboða. Umrædd krafa hafi því hvorki verið hluti af mati varnaraðila á gildi tilboðs PLT ehf. né annarra bjóðenda í útboðinu en á meðal meginreglna útboðsréttar sé að forsendum útboðsins, þar með talið kröfum til bjóðenda, verið ekki breytt eftir að tilboð hafa verið opnuð. Í þessu samhengi bendir varnaraðili á að í grein 1.9 í samningsskilmálum sé ekki að finna bann við veðsetningu heldur sé seljanda óheimilt, án sérstaks samþykkis kaupanda, að veðsetja efni, tæki, vélar eða annan þann búnað sem verði hluti af verkefninu og kaupandi hafi greitt fyrir. Hér sé rétt að taka fram að PLT ehf. hafi ekki leitað eftir samþykki varnaraðila til veðsetningar, enda vart tímabært, og hafi varnaraðili samkvæmt útboðsgögnum ekki í hyggju að kaupa tæki og búnað af þeim bjóðanda sem standi til að semja við og greiða fyrir slíkar vörur, heldur njóta prentþjónustu, það er bæði nýta fyrirliggjandi tæki og búnað í eigu varnaraðila sem og hafa afnot af þeim tækjum og búnaði sem afnotagjafi kann að skipta út á samningstímanum sem verða þá í eigu hans. Endurgjald samkvæmt útboðsgögnum sé greiðsla í formi einingaverðs í áætlað árlegt magn af prentun og ljósritun.

IV

Kæra málsins hafði í för með sér sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar samkvæmt 1. mgr. 107. gr. laga nr. 120/2016. Í 1. mgr. 107. gr. laganna kemur fram að ef ákvörðun um val tilboðs er kærð innan lögboðins biðtíma samkvæmt 86. gr. laganna sé gerð samnings óheimil þar til kærunefnd útboðsmála hefur endanlega leyst úr kærunni. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar getur kærunefnd, hvort heldur að kröfu varnaraðila eða að eigin frumkvæði, ákveðið að aflétta banni við samningsgerð, en við slíka ákvörðun gilda ákvæði 110. gr. laganna eftir því sem við á. Í því felst að einungis á að viðhalda stöðvun hafi verulega líkur verið leiddar að broti gegn lögum um opinber innkaup eða reglum settum samkvæmt þeim við tiltekin innkaup sem leitt getur til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila.

Eins og áður hefur verið rakið var gerð sú krafa samkvæmt grein 0.4.2 í útboðsgögnum að bjóðendur skyldu vera með jákvætt eigið fé. Þessu til staðfestingar áttu bjóðendur að skila með tilboði sínu síðast gerðum ársreikningi í samræmi við nánari fyrirmæli B-liðar greinar 0.5. Þá kom fram í B-lið greinar 0.5 að ef síðast gerður ársreikningur væri ekki endurskoðaður af löggiltum endurskoðanda væri heimilt að leggja fram yfirlýsingu frá löggiltum endurskoðanda um jákvæða eiginfjárstöðu. Slík yfirlýsing skyldi miða við stöðu umsækjanda eigi fyrr en 90 dögum fyrir opnunartíma tilboða og eigi síðar en degi fyrir opnunartíma tilboða.

Kærunefnd útboðsmála hefur kynnt sér tilboðsgögn PLT ehf. Á meðal þeirra gagna sem fyrirtækið lagði fram með tilboði sínu var samantekinn og óendurskoðaður ársreikningur þess og PLT Tækjaleigu ehf. vegna ársins 2021. Fyrir liggur að varnaraðili gaf PLT ehf. tækifæri á að leggja fram frekari gögn og lagði PLT ehf. fram yfirlýsingu frá löggiltum endurskoðanda fyrirtækisins. Í yfirlýsingunni, sem er dagsett 28. júní 2023, staðfesti endurskoðandinn að „samkvæmt drögum að ársreikningi PLT fyrir árið 2022, að eigið fé félagsins, að víkjandi láni með[t]öldu, er jákvætt“. Þá kom fram að þetta ætti við um stöðu á tilboðsdegi.

Að mati nefndarinnar þykir mega miða við að framlagning yfirlýsingarinnar hafi ekki farið í bága við 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 enda fól hún einungis í sér formlega staðfestingu á að fyrirtækið hefði haft jákvætt eigið fé á tilboðsdegi, sbr. til hliðsjónar úrskurð nefndarinnar í máli nr. 37/2022. Á hinn bóginn verður að telja að yfirlýsingin feli vart í sér fullnægjandi yfirlýsingu um jákvæða eiginfjárstöðu PLT ehf. enda virðist hún samkvæmt orðalagi sínu aðeins byggjast á upplýsingum úr drögum að ársreikningi PLT ehf. fyrir árið 2022. Enn fremur virðist sá annmarki vera á yfirlýsingu endurskoðandans að samkvæmt henni hafi við ákvörðun eiginfjár verið talið með víkjandi lán. Samrýmist þetta ekki 3. gr. reglugerðar nr. 696/2019 um framsetningu og innihald ársreikninga og samstæðureikninga. Í henni eru taldir (í 3. lið) þeir liðir sem eru hluti eigin fjár fyrirtækis. Víkjandi lán eru ekki þar á meðal en fram kemur (í 4. lið, undirlið d, og 5. lið, undirlið a) að þau teljist meðal langtíma- og skammtímaskulda fyrirtækisins. Ekki virðist gefið til kynna í útboðsgögnum að ætlunin hafi verið að víkja frá þessari afmörkun eigin fjár og virðist staðfesting endurskoðandans því af þessum sökum ekki í samræmi við útboðskröfur. Í þessu samhengi má geta þess að í fyrrnefndum samanteknum ársreikningi PLT ehf. og PLT Tækjaleigu ehf. er sérstakur liður fyrir víkjandi lán ekki felldur undir eigið fé. Yfirlýsing endurskoðandans virðist því að þessu leyti ekki hafa verið í samræmi við önnur reikningsskil fyrirtækisins sem lögð voru fram sem hluti tilboðsgagna. Af þessum ástæðum þykir mega miða við að verulegur vafi hafi leikið á hæfi PLT ehf. til þátttöku í útboðinu samkvæmt skilmálum þess.

Samkvæmt framangreindu verður að telja, eins og mál þetta liggur fyrir á þessu stigi, að verulegar líkur hafi verið leiddar að broti gegn lögum nr. 120/2016 sem leitt geti til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila, sbr. 2. mgr. 107. gr. og 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016. Kröfu varnaraðila um afléttingu sjálfkrafa stöðvunar samningsgerðar, sem komst á með kæru í máli þessu, er því hafnað.

Ákvörðunarorð

Kröfu varnaraðila, Reykjavíkurborgar, um afléttingu sjálfkrafa stöðvunar samningsgerðar vegna útboðs nr. 15697 auðkennt „Prentþjónusta fyrir Reykjavíkurborg“, er hafnað.

Reykjavík, 22. september 2023

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir